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No dia 11/03/2015, o juiz Juiz Eleitoral da 78ª Daniel Bezerra Girão assim decidiu. Passados mais de dois anos, a denúncia de Alda Ferreira ao Ministério Público de Mocajuba foi julgada improcedente. E para quem esperava a saída de Rosiel Costa do cargo e até novas eleições, hoje, é algo distanciado demais da realidade pelo menos do processo em questão.
Como se lê na decisão: " "Trata-se de Representação Eleitoral, prevista no art. 41-A da Lei
9504/97, proposta por Maria Alda Ferreira Ribeiro, integrante da coligação
“União, Fé e Progresso” (PRB/PTB/PSC e DEM) e candidata à prefeita nas eleições
Gerais de 2012, em face de Rosiel Sabá Costa, candidato reeleito prefeito, e
José Antônio Macedo de Castro, candidato eleito vice-prefeito, ambos pela
coligação “Junto com o Povo” (PDT/PT/PMDB/PR/PPS/PMN/PSB/PSD).
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| A coligação Juntos com o povo versus Alda Ferreira, da coligação União, Fé e Progresso |
Para
quem tinha esperanças de ver Rosiel Costa (PR) fora da prefeitura por conta
deste processo fica a enorme frustração. Para quem acreditou nos supostos
boatos de que inclusive o vice-prefeito José Antônio poderia se incriminar
atestando que realmente havia comprado votos para eleger seu ex aliado e assim
ajudar a finalizar o processo tirando-o definitivamente do cargo - é mais fácil
vocês seguirem acreditando em Matinta Perera, Lobisomen, Fogo dos Campos etc... do quê em boatos tão pueris.
Na decisão, o juiz alega em síntese, que há contradições, bem como fragilidade no conjunto de provas. " Não se verificando provas robustas, irrefutáveis e não contraditórias da participação dos representados no ilícito civil ou mesmo de que tenham eles consentido para tanto".
Ressaltamos que trata-se um processo baseados em testemunhos e em uma gravação onde o então aliado e vice-prefeito de Mocajuba (PA) José Antônio Castro estaria comprando votos para eleger Rosiel Costa (PR) prefeito de Mocajuba. Na defesa, no entanto, são alegadas questões como: que a autora da ação esteve sempre relacionada ao produção das provas, que outros envolvidos nas denuncias já estiveram envolvidos em situações semelhantes, que a testemunha que consta na gravação é menor e que portanto, não vota. Que Alda Ferreira está sempre ligada a produção dos elementos de acusação.
E um dos elementos mais incisivos da decisão trago aqui na íntegra, quando o juiz atesta que houve má-fé no processo:
"Em relação ao áudio acostado à inicial (periciado conforme fls.485/491), a perícia é clara em afirmar que houve intenção premeditada de abordagem pelas jovens que gravaram o vídeo. Sendo assim é possível afirmar que a gravação foi feita em ambiente de má-fé, em que as duas adolescentes arquitetaram situação de induzimento à prática de um ilícito com o fim de ver o autor punido pelo fato premeditado.Ocorre que tal situação não pode ser tolerada em um Estado que consagra os direitos fundamentais de proteção à intimidade e à privacidade. Admiti-la implicaria incentivar que pessoas, atendendo a interesses ardis, passassem a dissimular condutas e abusar da confiança alheia para produzir prova a fim de prejudicar o interlocutor" (Trecho da Sentença).
Mesmo admitindo a legalidade da gravação e derrubando a tese de ilegalidade das provas levantada pela defesa, a sentença está fartamente embasada na negação de existência de crime quando existe "a preparação do flagrante ". Dito de outra forma, uma das provas apresentadas teria sido produzida de má-fé - o que não pode ser tolerado, concluiu o juiz.
Diante disso, finaliza atestando que todo o conjunto de provas apresentados foi dado como frágil, ou seja no bom português não "prova nada". No bom português do juiz, não se constituíram enquanto " provas robustas, irrefutáveis e não contraditórias".
Por enquanto, por isso, Rosiel Costa (PR) segue em seu triste governo.
A sentença em inteiro teor segue abaixo.
Representação nº: 210-95.2012.6.24.0078
Representante: Maria Alda Ferreira Ribeiro
Representados: Rosiel Sabá Costa e José Antônio Macedo de Castro
Vistos etc.
Trata-se de Representação Eleitoral, prevista no art. 41-A da Lei 9504/97, proposta por Maria Alda Ferreira Ribeiro, integrante da coligação “União, Fé e Progresso” (PRB/PTB/PSC e DEM) e candidata à prefeita nas eleições Gerais de 2012, em face de Rosiel Sabá Costa, candidato reeleito prefeito, e José Antonio Macedo de Castro, candidato eleito vice-prefeito, ambos pela coligação “Junto com o Povo” (PDT/PT/PMDB/PR/PPS/PMN/PSB/PSD).
Consta da exordial proposta pela requerente, em resumo, que os representados teriam, juntamente com sua equipe, ofertado dinheiro e prometido benesses a vários eleitores no dia 01/10/2012, a fim de que estes lhes garantissem seus votos por ocasião das eleições que se avizinhavam.
Segundo a inicial o Sr. Josias Ribeiro teria recebido do motorista do Prefeito Rosiel a quantia de duzentos e cinquenta reais para que votasse nos ora representados e colocasse a bandeira da coligação dos mesmos em frente de sua residência.A adolescente Raendria dos Santos Sacramento também teria sido abordada pelo representado José Antônio e sido agraciada com R$50,00, tendo a mesma gravado tal situação.Outras pessoas também teriam sido procuradas para vender seus votos, entre elas o Sr. José Domingos Ferreira Neves, o qual teria recebido R$200,00 e Maria de Nazaré Carvalho Pinto que teria recebido R$100,00.Esse último valor foi depositado em juízo pela Promotoria de Justiça da Comarca de Mocajuba, juntamente com termos de declarações prestados pelos supostos subornados (fls.104).
A peça vestibular veio instruída com documentos, dentre eles um CD, com gravação ambiental devidamente transcrita nos autos.A referida gravação ambiental foi realizada pela eleitora Raendria, como já relatado acima.
Ao final foi requerida a cassação dos registros dos representados e aplicação de multa para cada um, com fundamento no art 41-A da lei 9504/97 c/c art 1º inciso I, alínea j da LC 64/90.
Os requeridos apresentarem tempestivamente suas contrarrazões, alegando, em síntese que:
Contestação de Rosiel Sabá Costa (fls 32/52): O demandado Rosiel Sabá Costa alegou que a gravação seria clandestina e que por isso o vídeo não teria validade, pois a prova obtida por esse meio reduziria o interlocutor à condição de vítima.Esclareceu que essa teria sido uma ação intencional das menores com o propósito claro de prejudicar a si e ao outro representado.
Juntou alguns julgados, inclusive do TRE-PA, afirmando que a gravação empreendida de modo clandestino, previamente preparada, seria considerada ilícita e inadmissível.
Aduziu que o evento ocorreu com antiga desafeta (Sra. Maria de Nazaré Carvalho Pinto) da campanha Eleitoral de 2008, a qual já se envolvera no mesmo tipo de denúncia na campanha anterior.
A defesa afirmou, ainda, que as denúncias que ensejaram a presente representação têm a mesma fonte, decorrem do mesmo modus operandi e teriam sido construídas de forma unilateral a partir da intervenção da autora, sendo a acusação baseada em indícios de prova ilícita.Por fim pugna pela improcedência dos pedidos da inicial.
Contestação de José Antônio Macedo de Castro (fls. 107/120): a defesa do Sr. José Antônio relatou que todos os eleitores que compareceram ao MPE, e que estão relacionados nos autos, tiveram e têm relações pessoais e diretas com a Sra. Alda (autora da representação); que a filmagem foi realizada pelo filho da autora; que a representação foi toda construída com base em elementos contaminados pela presença forte da autora, quer na utilização de testemunhos absolutamente comprometidos com a sua causa, quer por usar provas duvidosas e clandestinas; que a gravação foi produzida unilateralmente e clandestinamente pela representante no campo probatório; que Raendria dos Santos Sarmento, menor impúbere de 14 anos de idade, não tem título de eleitor, o que, consequentemente, gera a impossibilidade de compra de seu voto, pois não se pode comprar voto de quem sequer pode votar.Ao final também requereu a improcedência dos pedidos da inicial.
O MPE/PA, em parecer inicial às fls. 79/80, afirmou que os fatos narrados na exordial seriam totalmente compatíveis com as declarações prestadas à Promotoria de Justiça no mês de outubro de 2012.Na ocasião requereu diligências e juntou os termos de declarações de Raendria dos Santos, Manoel Correa, João Carvalho, Maria de Nazaré, José Domingos Ferreira Neves, Francisco Viana e Ademário Cohen.
Conforme fls. 123, a gravação de áudio e vídeo apresentados com a inicial foram encaminhados ao Centro de Perícia da Polícia Federal do Estado do Pará.
Foram apresentados quesitos pelas partes referentes à perícia na gravação de áudio e vídeo (fls.135/137).
Às fls. 179 o juízo chamou o feito à ordem (diante da negativa da perícia da Polícia Federal na entrega do laudo e na devolução do CD juntado à inicial) e intimou a representante, por meio de seus advogados, para que apresentasse as cópias das mídias no prazo de 5 dias, a fim de que nova perícia pudesse ser realizada.
Na audiência de instrução e julgamento (fls. 237/259) foram ouvidas as seguintes testemunhas:
1) José Domingos Ferreira Neves: afirmou que recebeu dinheiro das mãos da secretária do Rosiel; recebeu dinheiro porque estava necessitando [...]; que o candidato (Rosiel) foi até a cozinha da testemunha informar da necessidade do voto ao tempo que lhe ofereceu a quantia em dinheiro de R$200,00 (duzentos reais); que foi por conta própria ao MPE denunciar; que Rosiel mandou buscar o dinheiro na comitiva que estava em frente a sua casa.
2) Francisco Viana Vergolino: afirmou que recebeu 300 reais do senhor referido por Cosme; que ao sair da residência o senhor Rosiel disse que lhe daria um agrado; que imediatamente entrou o senhor Cosme e colocou sobre a mesa 300 reais; que o dinheiro foi colocado sobre a mesa a pedido do depoente; que tem conhecimento que o senhor Cosme era na época candidato a vereador; que após a saída do Sr. Rosiel de sua residência o candidato a vereador Cosme dirigiu-se até a cozinha da residência e deixou sobre a mesa a quantia de 300 reais.
3) Raendria dos Santos Sacramento: afirmou que [...] o segundo representado estava de passagem e perguntou qual era o motivo da tristeza de ambas; que chamou Flavia, secretária, para prestar auxilio à Naciane e à depoente; que Flávia chamou para um canto escuro e fez a entrega de uma nota de cinquenta reais; que após a entrega do numerário se dirigiram para frente da casa de Naelma, que foi convidada pelo advogado Tony (advogado do Município na época); que foi induzida a dizer inicialmente que o Senhor Tony é que teria lhe dado à quantia em dinheiro; que diante da situação de constrangimento percebido pela promotora em que a pessoa referida como Dona Rosa (mãe da Naelma e Naciane) teria tentado obrigá-las a dizer que o dinheiro teria sido dado pelo Sr. Tony, a depoente foi encaminhada para outra sala; que na presença do MP e da conselheira Tutelar, em sala distinta da sra. Rosa, confirmou que teria recebido a quantia de 50 reais do senhor José Antônio Castro; que mentiu inicialmente, imputando a responsabilidade ao senhor Tony; que Tony é filho da então candidata à prefeita ora representante; que não tem costume de gravar as suas conversas mas, no referido dia, de brincadeira, resolveu registrar o movimento eleitoral que acontecia em sua rua; que conheceu o candidato a vice prefeito na ocasião do fato, ao ser abordada pelo mesmo [...]; que o segundo representado não fez qualquer pedido de voto para a depoente e sua amiga; que foi à delegacia formalizar a denúncia de compra de votos após orientação do Advogado Tony.
4) Manoel Correa dos Santos (fls. 247/249): testemunha impugnada pela defesa, tendo sido deferida a impugnação para excluir o depoimento (conforme fls. 250).
5)Maria de Nazaré Carvalho Pinto: que foi procurada pelo advogado Tony (que é filho da candidata Alda Ferreira); [...] que foi abordada pelo Senhor José Antonio Castro, o qual lhe ofereceu a quantia de R$ 200,00 reais em troca de apoio político.
6)Josias Pinheiro Moraes: afirmou que apenas o senhor Rosiel Costa, então candidato à reeleição, ingressou na sua residência e lhe ofereceu a quantia de R$250,00 reais e que este também prometeu que reintegraria sua esposa após o afastamento de 04 anos de serviço público;que enxergava Tony, que tem conhecimento que o Sr. Tony é filho da candidata Alda.
7)Edmar Lopes Barros (fls 256): afirmou que não presenciou a senhora Nazaré receber qualquer numerário do segundo representado; que presenciou a conversa entre a Dona Nazaré e o segundo representado; que a conversa foi no meio da rua, próximo à casa de Dona Nazaré; que na ocasião não verificou qualquer pedido de substituição de bandeiras, bem como qualquer oferecimento de benesse em troca do voto da referida eleitora.
8)Comes Macedo Pereira (fls 257): afirmou que não são verdadeiros os fatos narrados na inicial; que estava presente na caminhada e não presenciou a entrada ou saída do candidato a prefeito da casa do Sr. Francisco; que não fora convidado a entrar na casa do Senhor Francisco, que não portava a quantia de 300 reais; que apoiava o candidato a prefeito Rosiel Costa; que acompanhava o prefeito por ocasião da visita no bairro novo; que não viu o candidato oferecer qualquer quantia em dinheiro para Francisco.
Às fls. 313 a representante arrolou o Sr. Cassiano Ricardo Figueiredo Vieira da Costa como assistente técnico.Já os representados arrolaram o Sr. Antônio Alberto da Silva Seguin para o mesmo fim.
O Juízo Eleitoral apresentou os seus quesitos em relação à perícia técnica (fls. 317).
Em audiência de continuação, fls. 393/396, foi determinada nova perícia, vez que não houve a intimação (pela Polícia Federal) dos assistentes para acompanhamento da prova no momento de sua produção.
A prova foi novamente realizada pela polícia federal, 458/491, momento em que foram respondidos todos os quesitos elaborados pelas partes e pelo juízo.
A parte autora, durante a continuação da audiência, nada opôs ao laudo.No mesmo ato o advogado do Sr. Rosiel Sabá solicitou que fosse apresentado em cartório o instrumento de gravação original para que pudesse ser realizada nova perícia a fim de se verificar se haveria ou não cortes no áudio e/ou gravação. O juízo negou o pedido, conforme fls. 508, tendo sido aberto prazo para memoriais finais.
A representante afirmou em sua peça final que os depoimentos das testemunhas previamente arroladas foram unânimes em confirmar a veracidade de tudo o que consta na inicial, especialmente quanto à autoria dos fatos. Informou que houve expressiva doação de dinheiro em troca de votos em favor dos representados, seja por condutas diretamente por eles praticadas ou por terceiros, com seu consentimento e sob suas ordens.Concluiu asseverando que restou perfeitamente demonstrado que os arquivos de áudio e vídeo, devidamente submetidos a exame pericial, contêm diálogos que comprovariam a corrupção eleitoral perpetrada pelos representados, consubstanciada no oferecimento de dinheiro em troca de voto.
O representado Rosiel Sabá pugnou, em 1ª preliminar, pela nulidade processual da juntada de documentos por quem não seria parte e após o prazo crítico, explicando que o momento oportuno para arrolar testemunhas e juntar documentos seria com a peça inaugural.Arguiu, ainda, que haveria necessidade de desentranhamento dos documentos ou de impossibilidade de utilização dos mesmos em sentença de mérito porque não teria ocorrido intimação dos representados para apresentação de manifestação, maculando o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa e desobedecendo os artigos 397 e 398 do CPC.
Em sua segunda preliminar alegou que a juntada do vídeo e sua perícia não foram objetos de causa de pedir, sendo assim seria necessário o desentranhamento e desconsideração da prova ou da impossibilidade de utilização dos mesmos em sentença de mérito. Em pequena síntese discorreu que não haveria relação de causa e efeito, não se infirmando na petição para que o vídeo serviria.Trataria-se de prova inservível e de utilização impossível.
Em relação ao mérito, o representando argüiu que houve um planejamento para impedir o sucesso eleitoral de sua chapa, informando que: a) todas as ocorrências foram confessadamente construídas com eleitores declarados da representante;b) apesar de existirem três concorrentes, todas as supostas ocorrências sempre ocorreram com eleitores da então candidata Alda; c) o representado jamais apareceu no cenário de fraudes operadas pela representante e o segundo representado nunca estava só nas movimentações eleitorais; d) em todas as ocorrências houve expressa participação de eleitores da candidata representante, com a confissão impressionante de venda de seus votos; e) a participação de parentes e cabos eleitorais nas denúncias; f) o uso do MPE como meio de pressão e intimidação para legitimar os atos praticados.
Apontou, ainda, para a fragilidade das provas testemunhais, alegando que haveria ausência de prova robusta, que todas as declarações seriam unilaterais, sem qualquer outro meio de prova que as corroborasse.Informou que haveria participação ativa de pessoas ligadas à representante em todos os fatos. Já em relação à situação ocorrida com a adolescente Raendria dos Santos, afirmou que o laudo pericial comprovou que houve o flagrante preparado (o que geraria a impossibilidade da prova) e juntou precedentes do TRE e TSE, requerendo o acatamento das preliminares suscitadas com o desentranhamento das provas produzidas à margem do devido processo legal; requereu a integral ratificação dos termos levantados na peça defensiva, impugnando as gravações clandestinas e frisando a imprestabilidade da prova por se tratar de flagrante preparado, realizadas por terceiros sem ordem judicial, bem como sem anuência das pessoas presentes.Requereu, ao final, a total improcedência da presente ação.
O segundo representado alegou em sua peça defensiva que a menor, suposta destinatária dos valores entregues pelo peticionante, não era eleitora registrada para votar no pleito de 2012, que haveria participação direta da autora da presente representação, através da preparação do ambiente e da orquestração por orientação passada pelo advogado Tony Ribeiro, o qual esteve presente em todas as fases do ocorrido (fase da preparação e orientação da menor), levando a menor ao MP para prestar declarações, comparecendo para acompanhar a fase processual, situação que revela absoluta fabricação das provas. Discorreu alegando que as provas trazidas aos autos seriam nulas, uma vez que teriam sido produzidas unilateralmente pela parte sem a observação do devido processo legal, motivo pelo qual seria a prova imprestável.Por derradeiro pediu a improcedência da devida ação.
Foi aberta vista dos autos ao Parquet para parecer, ocasião em que o órgão discorreu sobre a não violação do contraditório e da ampla defesa perante os representados.Afirmou que a gravação ambiental foi realizada por pessoa apontada como sendo aquela que seria corrompida e não por um terceiro que não teria participado da conversa.Por fim aduziu que as provas produzidas pelas defesas dos representados não elidiram a veracidade das palavras das referidas testemunhas ouvidas neste processo, tampouco afastaram as conclusões da já mencionada prova pericial acostada neste feito.Finalizou afirmando que deve prosperar a devida representação.
RELATADO.
DECIDO.
Aprecio em primeiro lugar as preliminares apresentadas:
1) Preliminar de nulidade Processual pela juntada de documentos por quem não é parte nem autor após o prazo da inicial e/ou contestação.
Entendo que não deverá prosperar essa preliminar. É cediço que a Constituição Federal de 1988 definiu o Ministério Público como “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127 da CF). No tocante ao exercício de suas atividades no âmbito eleitoral, o representante do Ministério Público Eleitoral tem legitimidade para agir como parte ou como fiscal da lei (custos legis), administrativa ou judicialmente. A orientação do STJ e do TSE é no sentido de que o Ministério Público, mesmo na qualidade de fiscal da lei, detém legitimidade para a juntada de documentos e para formular pedidos de produção de provas que entender necessárias.
Verifico que o MPE não desobedeceu o contraditório e a ampla defesa dos representados, por ter juntado depoimentos (provas) após a suas contestações.Na narrativa dos fatos da peça vestibular já havia menção ao conteúdo de tais depoimentos. A mera juntada desses termos de declarações e realização de prova técnica já haviam sido requeridas na petição inicial.Os requeridos tiveram inúmeras oportunidades para solicitarem contraprovas, discutirem e rediscutirem os documentos juntados. Esses documentos foram juntados no dia 11/12/2012, conforme fls. 79, e por inúmeras vezes os representados fizeram carga dos autos, houve três audiências, sendo que a defesa jamais levantou qualquer questionamento sobre eventual nulidade ocorrida em momento passado. Sendo assim, o MP não juntou provas novas, não foram trazidos fatos novos, considerando que foram referidos na inicial expressamente entre os pedidos nela constantes.
2) Preliminar de nulidade processual pela juntada em vídeo que não foi objeto da causa de pedir.
O patrono da parte reclamada afirmou que em nenhuma linha da petição inicial foi mencionado o vídeo produzido pela parte representante, o que, consequentemente, impossibilitaria o exercício do contraditório e da ampla defesa.
O doutrinador GIUSEPPE CHIOVENDA, em breve síntese, ensina que “o processo deve dar, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir”. Sabe-se que a nobre atividade jurisdicional é inerte, o juiz, em regra, só poderá atuar mediante provocação. Isto porque o que sempre é esperado de um magistrado é a sua imparcialidade, que julgue desapaixonadamente as lides de interesses, caracterizadas pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro.O legislador, com muita sapiência, depreendeu do ensinamento acima o princípio do dispositivo (CPC, artigo 2.º c.c. 262), traduzido no brocardo latino judex secundum allegata et probata partium judicare debet..OBS:frase dúbia).Sendo assim, após a triangulação (autor, réu e juiz - a relação processual), o juiz não deve decidir além (ultra petita) do pedido, fora (extra petita) do pedido ou aquém do pedido (citra ou infra petita).
O tribunal da cidadania já discorreu sobre “pedido” que “é aquilo que se pretende com a instauração da demanda e se extrai a partir de interpretação lógico-sistemática do afirmado na petição inicial, recolhendo todos os requerimentos feitos em seu corpo, e não só aqueles constantes em capítulo especial ou sob a rubrica ‘Dos pedidos’”. Posso concluir que o princípio da demanda permite ao titular da pretensão a faculdade de apresentá-la ou não em juízo, na via que entender adequada. O doutrinador Candido Dinamarco ensina a importância desse princípio: “razões fundamentais são a necessidade de preservar o princípio do contraditório e ampla defesa e o repúdio aos atos de denegação da justiça, que importem descumprimento da promessa constitucional de tutela jurisdicional ampla e integral”.
Sendo assim, não há nenhuma ofensa ao princípio da demanda (e/ou limite da demanda). A juntada do vídeo pela parte reclamante se deu com a petição inicial, tendo sido realizada perícia na mídia, sendo que houve uma audiência exclusiva para analisar tal perícia (fls. 507/509).Rejeito essa preliminar por esses motivos.
Passo à análise do mérito:
A introdução do art 41-A na lei 9504/97, fruto da iniciativa popular, representa um grande passo para o Direito Eleitoral no combate aos ilícitos eleitorais. Esse artigo protege o eleitor, pois era comum as leis protegerem apenas as eleições, além de se amoldar aos anseios da sociedade em ver apurados e sancionados, de forma rígida e mais rapidamente, a captação ilícita de sufrágio.Outro ponto positivo da norma é que a decisão proferida nessa representação tem execução imediata.O art. 41-A, da Lei n. 9.504/97, prevê a conduta conhecida como captação ilícita de sufrágio, in verbis:
Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil UFIR, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990.§ 1º Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir.§ 2º As sanções previstas no caput aplicam-se contra quem praticar atos de violência ou grave ameaça a pessoa, com o fim de obter-lhe voto.§ 3º A representação contra as condutas vedadas no caput poderá ser ajuizada até a data da diplomação.
Da análise perfunctória do dispositivo se extrai que para a procedência da ação por captação ilícita de sufrágio, com aplicação das sanções de tamanha envergadura nele normatizadas, é exigida prova robusta e inconteste de que o candidato, ou alguém agindo em seu interesse, tenha praticado pelo menos uma das condutas elencadas na Lei (dar, oferecer, prometer ou entregar, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza) com a finalidade de obter o voto do eleitor, bem como da participação, anuência ou simples ciência do candidato beneficiado, o que não restou demonstrado na espécie.
Em relação ao vídeo produzido é importante frisar que a discussão em torno da licitude da gravação ambiental como prova nos processos judiciais é vetusta, registrando conclusões contraditórias entre os diversos Tribunais do País ao longo dos últimos anos.
Não obstante, no Recurso Extraordinário nº 583.937–RG-QO/RJ, com repercussão geral reconhecida, o Tribunal Pleno do STF, por maioria, reconheceu a licitude das gravações ambientais clandestinas e admitiu o uso, pelo réu, de gravação realizada por um dos interlocutores. Pela leitura da ementa se pode concluir que, a partir desse precedente, a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores é atualmente admitida pela jurisprudência da Suprema Corte:
“EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.”(STF - RE 583937 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 19/11/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL- 02387-10 PP-01741 RJSP v. 58, n. 393, 2010, p. 181-194).
A questão ganha maior relevo em se tratando do processo eleitoral, em que as disputas são acirradas, prevalecendo, muitas vezes, paixões condenáveis, razão pela qual, a prova colhida por meio de gravação clandestina deve ser utilizada com mais acuidade. Como bem esclarecido pela Ministra Luciana Lóssio (TSE) no Respe nº 344-26.2010/BA, “a gravação clandestina é legítima para ser usada na defesa do cidadão, jamais para acusação. Podemos imaginar a que tipo de trocas, num processo eleitoral, esse tipo de gravação pode levar. Um correligionário ou um apoiador que passa a fazer gravações clandestinas, em jogo político, é muito perigoso.”
Na jurisprudência recente do Tribunal Superior Eleitoral se verifica que (embora o tema ainda seja controvertido, ensejando diferentes opiniões entre os ministros que compõem a Corte) esse órgão tem se manifestado, por maioria, pela admissibilidade dessas provas, senão vejamos:
PROVA LÍCITA - GRAVAÇÃO AMBIENTE. Na dicção da ilustrada maioria, em relação à qual guardo reservas, lícita é a prova resultante de gravação ambiente. Relator vencido.
CAPTAÇÃO ILÍCITA DE VOTOS - CONFIGURAÇÃO. O disposto no artigo 41-A da Lei nº 9.504/1997 não apanha acordo, ainda que a envolver pecúnia, para certo candidato formalizar desistência da disputa. (TSE - REspe - Recurso Especial Eleitoral nº 50706 - Craíbas/AL, Rel. Min. Marco Aurélio Mendes de Farias Melos, DJE, tomo 240, 14/12/2012, p. 9).
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CONHECIMENTO. PROVA ILÍCITA. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. NÃO PROVIMENTO.
1. Na espécie, o recurso especial eleitoral comporta conhecimento, haja vista a similitude fática entre os acórdãos paradigmas e o caso dos autos - gravação ambiental realizada por um dos interlocutores. Presente o pressuposto recursal apto à configuração da divergência jurisprudencial.
(...) 3. Agravo regimental não provido. (TSE - AgR-REspe nº 49673/PI , Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, DJE, tomo 66, 10/04/2012, p. 19)
RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. AIME. ELEIÇÕES 2008. PREFEITO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. LICITUDE DA PROVA. PROVIMENTO.
1. A gravação ambiental realizada por um dos interlocutores é prova lícita. Precedentes do TSE e do STF.
2. Na espécie, a gravação de conversa entre o candidato, a eleitora supostamente corrompida e seu filho (autor da gravação) é lícita, pois este esteve presente durante o diálogo e manifestou-se diante dos demais interlocutores, ainda que de forma lacônica. Assim, o autor da gravação não pode ser qualificado como terceiro, mas como um dos interlocutores.
3. Recurso especial eleitoral provido. (TSE - REspe nº 49928/Rio Grande do Piauí/PI, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, DJE, tomo 30, 10/02/2012, p. 32).
Apesar das discussões e divergências sobre o tema, tem-se que, em regra, as gravações clandestinas realizadas por um dos interlocutores têm sido admitidas como prova nos processos judiciais.
Transpondo a questão para o caso dos autos, pode-se afirmar que aqui essas jurisprudências apresentadas são aplicadas pela seguinte razão:a gravação fora realizada por terceiro que participou do diálogo e se encontrava no ambiente em que este se desenvolveu, sendo um dos interlocutores. É o que se dessume da perícia de fls. 482/485, onde todos os locutores, que eram quatro, participaram do diálogo, sendo assim essa prova não é ilícita, porém não tem o condão de condenar os representantes. Essa prova deverá ser refutada por outro motivo, qual seja: o da não comprovação da participação direta ou até mesmo indireta dos candidatos no cometimento do ilícito.
Conforme várias decisões do TSE (Ac 19566/2001, 1229/2002, 696/2003, 21264/2004, 21792/2005 e 787/2005) “é inexigível que o ato tenha sido praticado diretamente pelo candidato, sendo suficiente que haja participado ou com ele consentido”.No vídeo não há nenhuma demonstração de consentimento (compra) e/ou participação dos candidatos no ilícito eleitoral. O que o mesmo demonstra é um locutor discorrendo sobre compra de voto, mas não há demonstração de nenhuma prova robusta dos atos que configurem essa captação ilícita de sufrágio e pelo ponto de vista deste magistrado são meras presunções sem comprovação material. O entrevistado (M1) não viu dinheiro, “acha que o dinheiro está no pacote”, afirma que recebeu dinheiro mas não demonstrou nos autos essa entrega de dinheiro, falar por falar que recebeu sem demonstrar provas concretas não é cabível no Estado Democrático de Direito para condenar quem quer que seja.
Em relação ao áudio acostado à inicial (periciado conforme fls.485/491), a perícia é clara em afirmar que houve intenção premeditada de abordagem pelas jovens que gravaram o vídeo. Sendo assim é possível afirmar que a gravação foi feita em ambiente de má-fé, em que as duas adolescentes arquitetaram situação de induzimento à prática de um ilícito com o fim de ver o autor punido pelo fato premeditado.Ocorre que tal situação não pode ser tolerada em um Estado que consagra os direitos fundamentais de proteção à intimidade e à privacidade. Admiti-la implicaria incentivar que pessoas, atendendo a interesses ardis, passassem a dissimular condutas e abusar da confiança alheia para produzir prova a fim de prejudicar o interlocutor.
Se, em matéria penal, o flagrante preparado não pode ser aceito para a condenação, é óbvio que no trato das questões eleitorais, por analogia e semelhança, a prova preparada de forma ardilosa e conduzida por pessoa sem nenhuma confiabilidade, para obter determinada confissão ou vantagem, também não pode ser admitida.
No dia 13/12/1963, o Supremo Tribunal Federal sumulou sobre tal assunto, editando a Súmula n. 145, que reza: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação;” tendo como precedentes o HC 38758, HC 40289, RE 15531, RHC 27566.
Segundo o professor Eugênio Pacelli (2010, p.515):
A rejeição ao flagrante dito preparado ocorre geralmente por dupla fundamentação, a saber: a primeira, porque haveria, na hipótese, a intervenção decisiva de um terceiro a preparar ou a provocar a prática da ação criminosa e, assim, do próprio flagrante; a segunda, porque dessa preparação, por parte das autoridades e agentes policiais, resultaria uma situação de impossibilidade de consumação da infração de tal maneira que a hipótese se aproximaria do conhecido crime impossível.
Grande parte da doutrina segue o entendimento e os argumentos da Suprema Corte, alegando que em tal hipótese estaríamos diante de crime impossível, o renomado professor Fernando Capez (2002, p.231) assevera:
Trata-se de modalidade de crime impossível pois, embora o meio empregado e o objeto material sejam idôneos, há um conjunto de circunstâncias previamente preparadas que eliminam totalmente a possibilidade da produção do resultado. Assim, podemos dizer que existe flagrante preparado ou provocado quando o agente, policial ou terceiro, conhecido como provocador, induz o autor à prática do crime, viciando a sua vontade, e, logo em seguida, o prende em flagrante. Neste caso, em face da ausência de vontade livre e espontânea do infrator e da ocorrência de crime impossível, a conduta é considerada atípica. Esta é a posição pacífica do STF, consubstanciada na Súmula 145: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
Porém, existem também doutrinadores contrários a tais argumentos, sustentando que não é correto se falar em crime impossível, entre eles o professor Eugênio Pacelli (2010,p. 517):
Observa-se, primeiro, que não é inteiramente correto falar-se em crime impossível, porquanto, pelo menos em tese, será sempre possível a fuga. E, no ponto, convenhamos: elaborar uma construção teórica fundada na eventualidade de cada caso concreto (se houver fuga, é crime; se não houver, não é), parece-nos demasiadamente inconsistente e arriscado. Para que pudéssemos falar em impossibilidade, teríamos de nos referir à impossibilidade absoluta do meio ( a ação criminosa), na qual não houvesse nenhuma possibilidade de fuga do autor, o que não nos parece correto nem adequado fixar para toda e qualquer hipótese de preparação do flagrante.
Entendo que o flagrante preparado é um tipo de flagrante em que existe um terceiro provocador, esse terceiro estimula um suspeito a praticar determinado crime e a autoridade policial fica de prontidão esperando que se inicie a prática do fato delituoso para que assim se proceda à prisão dos seus executores. Esse tipo de flagrante constitui modalidade de ilícito impossível, pois, embora o meio empregado e o objeto material sejam idôneos, o conjunto circunstancial previamente preparado elimina totalmente a possibilidade da produção do resultado, vez que ao ser provocado por terceiro o autor não age de forma livre e espontânea, estando sua vontade viciada pela instigação alheia, o que torna sua conduta atípica.
A respeito de flagrante preparado na seara cível eleitoral, já se decidiu:
Recursos ordinários. Deputado federal e deputada estadual. Representação por suposta ofensa ao art. 41-A da Lei n. 9.504/97. Cassação de mandatos. Situação em que a prova (auto de constatação) foi obtida por meio semelhante ao "flagrante preparado". Analogia com o Direito Processual Penal. Ausência de prova material ou oral sobre os fatos utilizados para condenação. Mérito. Deficiência na instrução do feito. Ausência de provas da compra de votos. "A captação ilícita de sufrágio não pode se apoiar em mera presunção, antes, é necessário demonstração irrefutável de que o candidato beneficiário participou ou anuiu com a entrega ou promessa de dádiva em troca de votos" (AgR-AI n. 6734, Rel. Min. Caputo Bastos, DJ 1º.8.2006). Precedentes. Recursos providos. (TSE – RO nº 1533/MT, Rel. Min. Cármen Lúcina Antunes Rocha, DJE, tomo 039, 24/02/2011, p. 79).
ELEIÇÕES 2012 - RECURSO - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL - ALEGADA CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO – SUPOSTA PRÁTICA DO ART. 41-A DA LEI N. 9.504/1997 - ABUSO DO PODER [ECO NÔMICO - [...]. - SITUAÇÃO EM QUE A PROVA (GRAVAÇÃO DE ENTREGA DE VALECOMBUSTÍVEL) FOI OBTIDA POR MEIO SEMELHANTE AO FLAGRANTE PREPARADO - ANALOGIA COM O DIREITO PROCESSUAL PENAL - CARACTERIZAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE ILÍCITO - SEMELHANÇA AO ENTENDIMENTO SUMULADO PELO STF - AUSÊNCIA DE CONSUMAÇÃO DO FATO TIPÍCO EM RAZÃO DA INSTIGAÇÃO PRETÉRITA DO AGENTE - ILÍCITO IMPOSSÍVEL - VÍCIO DE VONTADE QUE MACULA A CONFIGURAÇÃO DO TIPO. (grifou-se) (Acórdão TRESC n. 27.906, RE n. 677-14, de 11.12.2012, Rei. Juiz Luiz Antônio Zanini Fornerolli).
ELEIÇÕES MUNICIPAIS DE 2008 - RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA - ABUSO DE PODER ECONÔMICO - CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. [...] - GRAVAÇÕES DOS DIÁLOGOS REALIZADAS PELAS SUPOSTAS VÍTIMAS - ELEITORA QUE CONDUZIU TODO O ILÍCITO COM INSISTÊNCIA - CARACTERIZAÇÃO DE FLAGRANTE PREPARADO - INIDONEIDADE DA PROVA. [...] (grifou-se) (Acórdão TRESC n. 25.699, de 04.04.2011, Rei. Juiz Rafael de Assis Horn).
RECURSO - INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL\ - SUPOSTA CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO (ART. 41- A DA LEI Nº 9.504/1997) E ABUSO DE PODER (ART. 22 DA LEI COMPLEMENTAR N. 64/1990) - FLAGRANTE PREPARADO - ILICITUDE DA /PROVA - AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE - IMPROCEDÊNCIA -/ DESPROVIMENTO DO RECURSO. / É de ser mantida a sentença de improcedência de investigação judicial baseada em captação ilícita de sufrágio e abuso de poder, quando as provas que a instruem são ilícitas, porque obtidas por meio de flagrante preparado e inexiste potencialidade na conduta praticada! Para influenciar o resultado do pleito, (grifou-se) [Acórdãó TRESC An. 3.755, de 17.06.2009, Rei. Juiz Oscar Juvêncio Borge\Neto]
O inciso LVI do art. 5º da Carta Magna é claro ao prever que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Nesses termos, não encontra guarida constitucional a utilização de provas ilícitas, mesmo que supostamente em nome do interesse público, sob pena de se incentivar a lesão a direitos e garantias fundamentais. Sobre o tema, posicionou-se brilhantemente o Ministro Ricardo Lewandowski, em recente decisão proferida nos autos da Ação Cautelar nº 130.275/BA:
“A tese de que as provas obtidas por meios ilícitos devem ser acolhidas para salvaguardar interesse público e o Estado Democrático de Direito é uma contradição em termos. Não há falar em prova ilícita que seja moralmente legítima. A prova ilícita é consequentemente imoral, atentatória ao Estado Democrático de Direito brasileiro, o qual estabelece, por meio de sua Constituição, que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.” (TSE - Agravo Regimental em Ação Cautelar nº 130275, Acórdão de 30/08/2011, Relator(a) Min. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 22/09/2011, Página 54).
Não se pode, em nome do interesse público, segregar a um plano meramente retórico as garantias individuais, tão duramente conquistadas. A prova obtida de forma ilícita será assim adjetivada em qualquer tipo de procedimento eleitoral ou não, pois expressamente rechaçada pela Constituição Federal, na medida em que flagrantemente atentatórias a princípios e garantias individuais. Tolerar a gravação ambiental no âmbito do direito eleitoral, em processos em que o interlocutor que capta a conversa não se apresenta como vítima, mas como um provocador da conduta ilícita, para que futuramente essa gravação seja utilizada em um processo de captação ilícita de sufrágio, representa deixar que interesses pouco nobres, verdadeiramente ardis, inescrupulosos, sejam os verdadeiros definidores do resultado do pleito eleitoral. O incentivo a uma conduta dessa natureza não deve ser chancelado pelo Poder Judiciário. Em última análise é assentar que tais práticas – e não o voto popular – definirão quem serão os representantes do povo.Com base nesses fundamentos declaro a prova (áudio – ocorrida com a Sra. Raendria dos Santos Sacramento) acostada nos autos ilícita.
É importante salientar que a testemunha Raendria, na época dos fatos, não era eleitora. Sabe-se que o art 41 –A da lei 9504/97 exige a existência de uma pessoa física a quem deve ser dirigida a conduta, essa pessoa deve ter capacidade eleitoral ativa. Assim, se a conduta é dirigida à pessoa que não está inscrita no Cadastro de Eleitores é impossível a configuração da ilicitude, uma vez que o bem jurídico protegido pela norma, a vontade do eleitor, não será atingido. A capacidade eleitoral ativa é definida pelo Glossário Eleitoral como o reconhecimento legal da qualidade de eleitor no tocante ao exercício do sufrágio. Assim, eleitor é o cidadão brasileiro, devidamente alistado na forma da lei, no gozo dos seus direitos políticos e apto a exercer a soberania popular, consagrada no artigo 14 da Constituição Federal, por meio do sufrágio universal, pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos e mediante os instrumentos de plebiscito, referendo e iniciativa popular das leis.De acordo com a Constituição Federal, o alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para os maiores de 18 anos e facultativos para os analfabetos, os que têm 16 e 17 anos e os maiores de 70 anos. Voltando ao caso em tela, a testemunha Raendria tinha 14 anos de idade em 2012, nascida em 01/12/1997, consequentemente não era eleitora.
Analisando o depoimento do Sr. José Domingos Ferreira Neves verifico que há pequena contradição no depoimento feito em juízo. O Sr. José Neves afirmou que recebeu dinheiro da secretária de Rosiel porque estava necessitando de dinheiro por motivo de saúde e em outro momento disse que recebeu o valor de Rosiel Costa e de três moças.
Avaliando conjuntamente os depoimentos do Sr. Francisco Viana Virgolino e do Sr. Cosme Macedo Ferreira (porque estão na mesma situação fática): O Sr. Francisco afirmou categoricamente que recebeu 300 reais do Sr. Cosme; que este colocou o dinheiro em cima da mesa; que usou o dinheiro para compra de uma bomba sapo. Já o Sr. Cosme, em seu depoimento, afirmou que não é verdade o ocorrido; que não entrou na casa do Sr. Francisco; que não entregou o dinheiro.São depoimentos totalmente divergentes, não há outros elementos comprobatórios para configurar o ilícito eleitoral (pessoas que viram a entrega do dinheiro, filmagens etc), somente declarações, sendo assim, nesse depoimento verifico a dúvida e na dúvida esse Juiz não poderá sancionar qualquer pessoa.
Auferindo conjuntamente os depoimentos da Sra. Maria de Nazaré Carvalho Pinto e do Sr.Edmar Lopes Barros (por se tratar da mesma situação fática): A Sra. Nazaré afirmou claramente que recebeu das mãos do Candidato a vice-prefeito a quantia de 100 reais, ficando acordado que os outros 100 reais seriam entregues em outro momento a pretexto de que a depoente apoiasse a candidatura do Sr. José Antonio e Rosiel Costa e que também retirasse as bandeiras da candidata adversária; que conhece o advogado Tony, filho da Sra. Alda, porque atua em litígio envolvendo o seu ex-marido; que a conversa com o segundo representado ocorreu no interior de sua Residência.A testemunha Edmar Lopes Barros afirmou que a comitiva estava aproximadamente a 10 a 15 metros de distância da Sra. Nazaré; que não viu qualquer membro da comitiva entrar ou sair da casa da senhora Nazaré; que presenciou a conversa da Dona Nazaré com o candidato a vice-prefeito; que não verificou qualquer pedido de substituição de bandeiras, bem como qualquer oferecimento de benesse em troca da referida eleitora; que não manifesta apoio a nenhum candidato.Novamente verifico a contradição dos depoimentos, alguém está mentindo, não foi feito nenhum tipo de acareação, somente há declarações sem nenhum outro tipo de prova e a dúvida reina nesses dois depoimentos, sendo assim, não posso sancionar os representados por haver imensa dúvida.
Analisando o depoimento de Josias Pinheiro Moraes: afirmou que o candidato Rosiel ofereceu a quantia de 250 reais e também prometeu que reintegraria a sua esposa após o afastamento de quatro anos do serviço público; que outras pessoas de sua família receberam o dinheiro; que o Sr. Rosiel realizou a entrega do dinheiro. Na petição inicial (fls. 04) afirmou que o Sr. Josias recebeu dinheiro do então motorista do Sr. Rosiel chamado de Neto. Já em seu depoimento em juízo afirmou que conhece o Neto, que o mesmo estava em frente a sua casa no dia do ocorrido, mas não entrou em sua residência. A testemunha disse que recebeu do Sr. Rosiel o dinheiro e na inicial disse que recebeu do Sr Neto.Essa contradição não é salutar, enseja a não credibilidade do depoimento, sendo este permeado de fragilidades.
O direito ao sufrágio, nas palavras dos ilustres professores Luiz Antonio David Araújo e Vidal Serrano Nunes Junior, “não é mero direito individual, pois seu conteúdo, que predica o cidadão a participar da vida política do Estado, transforma-o em um verdadeiro instrumento do regime democrático, que, por princípio, só pode realizar-se pela manifestação dos cidadãos na vida do Estado. Bem por isso, o sufrágio constitui simultaneamente um direito e um dever”. (in “Curso de Direito Constitucional, 2001, Ed. Saraiva, p.175”). No dizer de Pontes de Miranda: “O direito ao sufrágio posto que não seja mero reflexo das regras jurídicas constitucionais, como já se pretendeu, não é só direito individual no sentido em que é o habeas corpus e o mandado de segurança, pela colocação que se lhes deu na Constituição. É função pública, função de instrumentação do povo: donde ser direito e dever”. (in “Comentários à Constituição de 1967, Ed. Revistas dos Tribunais, t.5”). O sufrágio é obrigatório e facultativo, no nosso ordenamento constitucional, sendo certo que em ambas as modalidades possuem característica de imprescindibilidade na nossa democracia, levando ao pensamento que é dever-poder, pois não se pode conceber democracia sem a existência da soberania popular, é por certo, dever do cidadão embora em alguns casos não exigido individualmente.
Assim, o direito ao sufrágio é a essência do direito político, é um direito público subjetivo de natureza política, traduz-se na capacidade de votar e ser votado, sendo o voto o instrumento para se exercer a capacidade eleitoral ativa, que se fundamenta no princípio da soberania popular e no seu exercício por meio de representantes, limitando-se pelos princípios da universalidade, da igualdade de voto e de elegibilidade.
Conforme ensina o mestre José Afonso da Silva, Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, citando Carlos S. Fayt, “É um direito que decorre diretamente do princípio de que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. Constitui a instituição fundamental da democracia representativa e é pelo seu exercício que o eleitorado, instrumento técnico do povo, outorga legitimidade aos governantes.Nele consubstancia-se o consentimento do povo que legitima o exercício do poder.”.
E continua: “E aí está a função primordial do sufrágio, de que defluem as funções de seleção e nomeação das pessoas que hão de exercer as atividades governamentais.” (in “Curso de Direito Constitucional Positivo, 1993, Malheiros Editores, p.309”).
O voto, como já exposto, é direito público subjetivo, detém função política e social de soberania popular na democracia representativa, é um dever onde o cidadão tem obrigação de expressar sua vontade, não se olvidando que o voto branco ou nulo é também manifestação popular.
A característica fundamental do poder-dever de votar é a liberdade que se manifesta, nas palavras de Alexandre de Moraes “não apenas pela preferência de um candidato entre os que se apresentam, mas também pela faculdade até mesmo de depositar uma cédula em branco na urna ou em anular o voto”. Citando Pedro Henrique Távora Niess: “em defesa da prevalência dessa liberdade, não passível de elisão pela renúncia – que afetaria na essência, tornando-a vulnerável, é que o Judiciário inadmite a validade do voto identificável”. (in “Direito Constitucional, 2002, ed.Atlas, pg.236”).
O voto é livre, direto, secreto e personalíssimo, assim cabe ao eleitor (por si, no exercício do sufrágio) eleger, por meio do voto, sem intermediários, o candidato a cargo público colocado em disputa, sem que exista intermediação de um colégio eleitoral. O voto é igualitário valendo a máxima “one man, one vote”.
A representação em análise alude acerca de enquadramento das condutas praticadas pelos representados, seja pela via direta ou indireta de captação de sufrágio, infringindo o artigo 41-A, da Lei 9504/97, que impõe: Ressalvado o disposto no art.26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato, doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive pena de multa de mil a cinqüenta mil UFIR, e cassação de registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art.22 da Lei Complementar n.64, de 18 de maio de 1990. (grifos nossos). Prevê tal regramento que os verbos que tipificam a conduta são doar, oferecer, prometer ou entregar, bastando a conduta direta ou indireta, dispensando a relação de causalidade a demonstrar o desequilíbrio do processo eleitoral, não carecendo da consumação dos verbos, para a incidência da regra basta a simples promessa ou oferecimento de vantagem de qualquer natureza, assim já se configura ilícito eleitoral o aliciamento de vontade em troca de voto.
Com efeito, doutrina e jurisprudência fartas se posicionam no sentido de que não é necessário que o candidato logre consumar o seu intento.No dizer de Adriano S. Costa “pode inclusive, sequer ser beneficiado pelo aliciamento que venha a fazer (...). E completa: assim, não há possibilidade de tentativa na realização do tipo legal: havida a promessa de vantagem, a norma infalivelmente incide, jurisdicizando a conduta do candidato como ilícita e deflagrando os efeitos nela previstos” (artigo veiculado via internet, sobre o Art.41-A da Lei n.9.504/97).
Porquanto, o termo inicial para a configuração do ilícito eleitoral disposto no artigo 41-A da Lei n.9.504/97, é o dia do registro do candidato e não seu deferimento, sendo o termo final o dia do pleito eleitoral, conforme pacificado na jurisprudência, como se vê:
Capitação ilícita de sufrágio – Corrupção eleitoral – Lei n.9.504/97, art.41-A – Caracterização apenas após o registro da candidatura.
Representação pela prática de conduta vedada pelo art.41-A da Lei n.9.504 de 1997. Cassação de registro. Termo inicial do interregno previsto na norma indicada. Finalidade eleitoral necessária para caracterização da conduta punível.
1. O termo inicial do período de incidência da regra do art.41-A da Lei n.9.504 de 1997, é a data em que o registro da candidatura é requerido e não a do seu deferimento.
2. Para caracterização de conduta descrita no art.41-A da Lei n.9.504 de 1997, é imprescindível a demonstração de que ela foi praticada com o fim de obter o voto do eleitor. (TSE, REsp Eleitoral n.19.229-MG, Rel.Min.Fernando Neves, DJU, Seção 1, 05-06-2001, p.111).
De antemão, adianto que, em regra, o ônus da prova do fato constitutivo cabe ao Autor, conforme preconiza o artigo 333, I, do CPC, do que não se desincumbiram os requerentes.
A prova dos autos se mostrou insuficiente em apontar cabalmente o cometimento das condutas tipificadas no artigo 41-A da Lei n.9.504/97, pelos investigados.
Em nenhum momento as provas testemunhais foram capazes de fazer a correlação entre a conduta e o que se estabelece na legislação como crime de captação ilícita de sufrágio.
Vale ressaltar que o fato de não ter sido provada a entrega de valores pecuniários a eleitores em troca de votos contribuiu para a formação do convencimento deste juízo. Outros aspectos, contudo, foram postos em análise como o grau de contradição e a fragilidade das provas formadas através dos relatos das testemunhas ouvidas e analisadas cuidadosamente uma por uma para a elaboração dessa sentença.
Percebe-se que há contradições, bem como fragilidade no conjunto probatório, não se verificando, portanto, provas robustas, irrefutáveis e não contraditórias da participação dos representados no ilícito civil ou mesmo de que tenham eles consentido para tanto.
ISSO POSTO, REFUTO TODAS AS PRELIMINARES ARGUIDAS E COM FULCRO NO ART. 5º, LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL C/C ART. 41-A DA LEI Nº 9.504/97, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO FORMULADO NA PRESENTE AÇÃO.
Sem custas e honorários.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Após o trânsito em julgado, arquive-se.
Mocajuba, 11 de março de 2015 às 00h:18.
DANIEL BEZERRA MONTENEGRO GIRÃO
Juiz Eleitoral da 78ª Zona
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